案件经过

北京袁某于1993年入职某公司并从事印刷工作。2011年7月1日，由于国企改制的原因，公司在与袁某办理解除劳动关系手续并支付解除劳动关系经济补偿金之后，该公司重新与袁某签订劳动合同并缴纳社会保险。袁某在该公司工作至2014年5月6日,工资发放至2014年6月。袁某在2013年7月至2014年6月期间的平均月应发工资为4247元。2014年5月7日,袁某因涉嫌失火罪被拘留，并于2016年1月11日被北京市怀柔区人民法院判处有期徒刑2年,刑期为2014年5月7日至2016年5月6日。该公司为袁某缴纳社会保险至2014年9月。

2016年7月，该公司经营不善，与袁某解除劳动合同，同时将袁某女社保转至北京市怀柔区汤河口镇街道社会保障事务所。袁某遂向法院起诉：1、确认双方于1993年3月至2016年7月期间存在劳动关系；2、要求该公司支付2011年7月1日至2014年7月1日解除劳动合同经济补偿金15000元；3、要求该公司支付2013年11月至2014年7月住房公积金5580元。

争议焦点

本案的争议焦点主要是劳动者依法被追究刑事责任的情况下，劳动关系是否当然解除，在此种情形下，用人单位多采取停发工资、停缴社保、岗位易人的形式，以维持工作的有效运转。但是这是否能推定双方劳动关系已经事实解除呢？劳动关系既然是依法建立，也应依法解除，因为我国劳动法并无劳动关系自生自灭的规定。劳动者虽然被依法追究刑事责任未给用人单位提供劳动，但用人单位对此行为未做处理存在过错，也没有通过法定程序向劳动者送达相关处理结果，因此应该支持劳动者的请求，认定双方劳动关系有效存续。从《劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》的相关条文来看，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同,即用人单位有选择权，要通知劳动者其选择的结果，在没有通知的情况下，不宜认定双方劳动关系当然解除。

判决结果

北京市怀柔区人民法院经审理认为：根据审理查明的事实，袁某与该公司建立劳动关系的时间应为2011年7月1日。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。根据该条法律规定，在员工被追究刑事责任的情形下，用人单位享有解除劳动关系的选择权，而不是必然导致劳动关系解除的后果。本案中，该公司主张因袁某被追究刑事责任而与其解除劳动关系，但并未向袁某作出解除劳动合同的决定，故本院对该公司就双方劳动关系解除时间及解除原因的主张难以采信。鉴于该公司有不愿再履行劳动合同、同意提前解除劳动合同的意思表示，袁某现亦主张劳动关系于2016年7月解除，因双方均未能提供有效的证据证明双方解除劳动合同的原因，本院视同双方协商一致解除劳动合同，故该公司应向袁某支付解除劳动关系经济补偿金。住房公积金问题不属于法院劳动争议的受理范围，本院不予处理。 

以案释法

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。《劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第二十九条规定，“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免于起诉的、被人民法院判处处罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免于刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，袁某属于在职期间被依法追究刑事责任的情形。从上述法律条文可以看出，劳动者被追究刑事责任，并不必然导致劳动关系的解除，只是劳动合同暂时不能履行。用人单位如果决定以此为由与劳动者解除劳动关系，应当书面通知劳动者并经合法送达，才能发生合法解除劳动关系的法律效力。本案中，该公司并未向袁某作出解除劳动合同的决定，故法院对该公司就双方劳动关系解除时间及解除原因的主张难以采信。鉴于双方均有不愿继续履行劳动合同的意思表示，法院视同双方协商一致解除劳动合同。对于解除劳动关系经济补偿金的计算，涉及到对于被追究刑事责任的劳动者工作年限的计算是否包括服刑期间的问题。根据《劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第二十八条之规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。按照该条文的规定，劳动者被追究刑事责任期间，如果劳动关系未依法解除，则劳动关系处于暂时停止履行期间，双方的权利义务均处于中止状态，故被追究刑事责任期间不能计算入计算经济补偿金的年限中。